Krystyna Stoga: „Zasady postępowania w przypadku przeszukania kancelarii, mieszkania lub innych pomieszczeń radcy prawnego i związanego z tym niebezpieczeństwa naruszenia tajemnicy zawodowej"

Zasady postępowania w przypadku przeszukania kancelarii, mieszkania lub innych pomieszczeń radcy prawnego i związanego z tym niebezpieczeństwa naruszenia tajemnicy zawodowej

(Instrukcja opracowana w Ośrodku Badań, Studiów i Legislacji WRRP)

I. ZAGADNIENIA OGÓLNE, CEL REGULACJI ORAZ PODSTAWY PRAWNE

Procedurę przeszukania i warunki jego dopuszczalności, jako odstępstwa od konstytucyjnych wolności i praw obywatelskich, reguluje art. 219 § 1 i 2 k.p.k. Celem przeszukania zgodnie z przepisem art. 219 § 1 k.p.k. jest:

a)  wykrycie lub zatrzymanie, albo przymusowe doprowadzenie osoby podejrzanej

a także

b)  uzyskanie rzeczy, które mogą stanowić dowód w sprawie lub podlega­jących zajęciu w postępowaniu karnym.

1.      Przedmiotem niniejszej regulacji jest określenie zasad postępowania w ra­zie przeszukania kancelarii lub mieszkania radcy prawnego zmierzające do znalezienia rzeczy „mogących stanowić dowód w sprawie lub podle­gających zajęciu".

Przepis art. 219 § 1 i 2 k.p.k. jest nieograniczony podmiotowo (przeszuka­nie można przeprowadzić u każdej osoby). Policja, w wyjątkowych sytu­acjach, może dokonać przeszukania bez „uprzedniego polecenia sądu lub prokuratury", jeżeli skutkuje to niezwłocznym znalezieniem rzeczy. Zasa­dą jest jednak prowadzenie przeszukania na podstawie pisemnego posta­nowienia właściwego organu, odpowiadającego określonym wymogom zarówno co do treści, jak i formy (postanowienia wypisywane są na sfor­malizowanych drukach). Organ dokonujący przeszukania ma obowiązek „poszukiwać" rzeczy określonych w postanowieniu, przeszukanie ma bo­wiem zawsze charakter „kierunkowy" - nie jest dopuszczalne w świetle zasad procesu karnego przeszukanie wg zasady: „może coś się znajdzie .

2.      Celem opracowania niniejszych zasad jest ustalenie trybu i wskazówek postępowania w przypadku zaistnienia okoliczności określonych w art. 18 Kodeksu Etyki Radcy Prawnego - przeszukania kancelarii lub mieszka­nia radcy prawnego i związanego z tym zagrożenia naruszenia tajemnicy zawodowej.

Zgodnie z art. 18 KERP: „radca prawny jest obowiązany żądać udziału przedstawiciela samorządu radców prawnych w przeszukaniu, w wyniku którego mogłoby dojść do ujawnienia tajemnicy zawodowej radcy praw­nego".

Procedury związane z przeszukaniem regulują przepisy rozdziału 25 k.p.k.

Podstawą prawną do żądania asysty członka samorządu radcowskiego przy przeszukaniu, w przypadku możliwości ujawnienia podczas tego przeszukania tajemnicy zawodowej radcy prawnego, jest art. 224 § 2 k.p.k., w związku z art. 18 KERP.

Radca prawny, u którego odbywa się przeszukanie, ma, zgodnie ze wska­zanym przepisem proceduralnym, prawo do wskazania osoby asystują­cej. Prawo to jest tym bardziej uzasadnione, że radca prawny jest zobo­wiązany zgodnie z art. 3 ust. 3-5 ustawy o r.p. i art. 17 KERP do zachowa­nia w tajemnicy wszystkiego, o czym dowiedział się w związku z udziela­niem pomocy prawnej i przy okazji jej wykonywania. Zważywszy, że prawo to obejmuje wszystkie uzyskane przez radcę praw­nego informacje utrwalone w dokumentach, notatkach, aktach, a także na nośnikach elektronicznych lub innych środkach technicznych, zagroże­nie naruszenia tajemnicy zawodowej przy przetwarzaniu tych danych po­przez wgląd osób trzecich w informacje i dane klientów, często niezwiąza- nych ze sprawą, w związku z którą dokonuje się przeszukania, jest w ta­kim przypadku wysoce realne, a czego bezwzględnie należy unikać.

II. CZYNNOŚCI WSTĘPNE

1.     Radca prawny, u którego ma odbyć się przeszukanie powinien na wstępie zapoznać się z postanowieniem (sądu, prokuratora lub innego właściwe­go organu) o przeszukaniu.

Tryb regulują przepisy art. 220-224 k.p.k. Na podstawie tego dokumentu powinien ustalić:

a)  podstawę prawną i cel przeszukania, przedmioty, które mają być znale­zione lub zatrzymane, jak też czy przeszukanie jest w wyniku podejrze­nia radcy prawnego o popełnienie czynu karalnego, czy też jest to prze­szukanie w „sprawie" lub w związku z prawdopodobieństwem znale­zienia dowodów związanych z przestępstwem;

b)   czy   zachodzi możliwość ujawnienia tajemnicy zawodowej podczas przeszukania i w zależności od ustaleń zażądać:

-udziału w przeszukaniu innego radcy zgodnie z art. 18 KERP, ewen­tualnie

-skontaktować się także z adwokatem, jeżeli przeszukanie jest prowa­dzone u niego jako osoby podejrzanej.

2.     Jeżeli przeszukanie jest prowadzone u radcy prawnego, który nie jest po­dejrzanym, a w wydanych lub znalezionych pismach i dokumentach lub na nośnikach elektronicznych i innych urządzeniach zawarte są informa­cje stanowiące tajemnicę zawodową (a także państwową, służbową lub inną chronioną ustawami albo mającą charakter osobisty), to obowiązuje w tym przypadku tryb postępowania określony w art. 225 § 1 k.p.k.

3.     W sytuacji, kiedy radca prawny, u którego dokonywane jest przeszukanie, jest osobą podejrzaną o popełnienie przestępstwa, obowiązuje tryb postę­powania określony w art. 225 § 2 k.p.k. Oznacza to, że organ przeprowa­dzający przeszukanie może otwierać i odczytywać znajdujące się u podej­rzanego rzeczy - materiały zawierające między innymi tajemnicę zawo­dową, i wykorzystywać je w postępowaniu karnym. Problemem jest w takiej sytuacji zabezpieczenie przedmiotów (dokumen­tów, nośników elektronicznych) zawierających informacje dotyczące in­nych klientów, niezwiązane ze sprawą, w której radca prawny jest podej­rzany. W odniesieniu do tych rzeczy w przypadku przeszukania, należy domagać się stosowania trybu określonego w art. 225 § 1 k.p.k., gdyż ina­czej „wykracza to poza granice uniwersalnej normy konstytucyjnej art. 31 ust. 3 Konstytucji oraz art. 8 ust. 2 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności".

4.     Żądanie asysty drugiego radcy prawnego w przeszukaniu powinno zo­stać zaprotokołowane i do czasu jego przybycia właściwe przeszukanie nie powinno się odbywać. Gdyby mimo to przeszukanie rozpoczęto nie czekając na przybycie asysty, należy zaprotokółować sprzeciw i starać się zachować wg wskazówek podanych w pkt. 1-3. Czas przybycia przedsta­wiciela samorządu odnotować w protokóle.

5.     W przypadku, kiedy zachodzą okoliczności określone w art. 230 § 1 k.p.k. (brak polecenia sądu lub prokuratury o przeszukaniu co jest odstępstwem od obowiązującej zasady), należy bezwzględnie zgłosić do protokółu przeszukania żądanie doręczenia postanowienia - art. 220 § 3 k.p.k., i na podstawie ustnej informacji o celu przeszukania i określeniu poszukiwa­nych przedmiotów (art. 224 § 1 k.p.k.) dokonać ustaleń i czynności poda­nych wyżej w pkt la-lb.

6.     Jeżeli przeszukanie ma być prowadzone w kancelarii radcy prawnego kil­kuosobowej, a radca prawny, którego przeszukanie dotyczy, jest w tym czasie nieobecny, tym samym nie ma możliwości ustalenia w sposób nie budzący wątpliwości, czy przedmioty, które mają być wydane zawierają informacje objęte tajemnicą zawodową.

W tej sytuacji inny radca prawny obecny w tym czasie w kancelarii wi­nien domagać się wstrzymania przeszukania do czasu przybycia radcy prawnego, którego to dotyczy, a jeżeli nie jest to możliwe, ze względów czasowych (np. radca prawny przebywa poza miejscowością, w której jest kancelaria), zaproponować stosowne zabezpieczenie przez opieczę­towanie biurka, szaf itp. mebli, w których znajdują się rzeczy nieobecne­go radcy przed dostępem osób trzecich, lub w ostateczności, zastosowa­nie w odniesieniu do zajętych przedmiotów trybu postępowania określo­nego w art. 225 § 1 k.p.k.

III. WŁAŚCIWE PRZESZUKANIE

1.     Właściwe przeszukanie powinno się rozpocząć w obecności wezwane­go do asysty radcy prawnego. Radca prawny (nie będący podejrzanym), u którego dokonuje się przeszukania, jak też asystujący, winni zwracać uwagę, aby znalezione przy przeszukaniu pisma, dokumenty oraz nośni­ki elektroniczne i inne urządzenia, które zawierają tajemnicę zawodową (lub inną prawnie chronioną) bez ich odczytywania przez osoby prowa­dzące przeszukanie były pieczętowane w opakowaniu i przekazane nie­zwłocznie prokuratorowi lub sądowi. W tym celu powinni czuwać i po­magać przy szukaniu i segregacji, a także kopiowaniu tych danych, które dotyczą konkretnej sprawy, przetwarzając stosownie dane odnoszące się do innych klientów, jak też wyłączając przedmioty i dowody nie związa­ne ze sprawą, a stanowiące prowadzone odrębnie przez radcę sprawy in­nych klientów. We wszystkich przypadkach naruszenia trybu określone­go w art. 225 § 1 powinni wnosić sprzeciw do protokółu. Jest to niezwykle istotne, gdyż w kwestii wykorzystania tych dokumentów jako dowodów w postępowaniu karnym stosuje się przepis art. 226 k.p.k. czyli odpowied­nio zakazy i ograniczenia określone w art. 178-181 k.p.k.

2.     Zabezpieczenie rekwirowanych akt.

Organ prowadzący przeszukanie w celu znalezienia rzeczy mogących sta­nowić dowód w sprawie lub podlegających zajęciu w postępowaniu kar­nym, powinien w postanowieniu lub przed rozpoczęciem przeszukania określić jego cel i wezwać do wydania poszukiwanych przedmiotów - art. 224 § 1 k.p.k.

Sposób zabezpieczenia takich przedmiotów, jeżeli zawierają one infor­macje objętą tajemnicą zawodową (łub inną ustawowo chronioną) okreś­la przepis art. 225 § 1 k.p.k. Przedmioty te powinny zostać opakowane i opieczętowane, aby zabezpieczyć je przed dostępem osób trzecich. Spo­sób zabezpieczenia powinien być dokładnie opisany w protokóle prze­szukania.

3.     Zabezpieczenie danych na rekwirowanych nośnikach elektronicznych i innych urządzeniach technicznych.

a) Radca prawny powinien zawsze zabezpieczyć odpowiednio posiada­ne dane - informacje, które przechowuje w związku z wykonywanym zawodem oraz obowiązkiem zachowania tajemnicy zawodowej. Jeżeli korzysta przy wykonywaniu zawodu z nośników elektronicznych lub innych urządzeń technicznych, na których utrwalone są informacje za­wierające tajemnicę zawodową, powinien stosować odpowiednie za­bezpieczenia tych danych przed dostępem osób trzecich. Jest wiele sposobów zabezpieczenia danych (czytniki linii papilarnych, klucze kryptograficzne, specjalne programy zabezpieczające i inne). W za­leżności od rodzaju zabezpieczeń możliwe jest wyselekcjonowanie mate­riału odnoszącego się wyłącznie do sprawy, w związku z którą prowa­dzone jest przeszukanie, np. sporządzenie kopii częściowych odnośnie danych ważnych dla tego postępowania, jak też oddzielenie danych nie- związanych ze sprawą i nierekwirowanie ich.

Bez stosowania przez radcę prawnego zabezpieczeń danych przechowy­wanych na nośnikach elektronicznych i innych urządzeniach technicznych, nie ma mowy o właściwym zabezpieczeniu tajemnicy zawodowej nie tyl­ko podczas przeszukania, lecz także w normalnej działalności tego radcy.

b)  Radca prawny wraz z radcą asystującym powinni wskazać przeszuku­jącym, które pliki dotyczą konkretnej sprawy, jak też gdzie mają być skopiowane, a w protokóle opisać te czynności. Należy stanowczo do­magać się, aby kopiowanie danych podczas przeszukania nie powodo­wało naruszenia tajemnicy radcowskiej i ochrony danych osobowych innych klientów.

c)   Wszystkie czynności związane z rekwizycją nośników elektronicznych i innych urządzeń technicznych zawierających informacje objęte tajem­nicą zawodową powinny być opisane co do sposobu zabezpieczenia w protokole przeszukania. Jakiekolwiek zastrzeżenia co do sposobu za­bezpieczenia rekwirowanych przedmiotów, jak też ochroną części da­nych dotyczących innych spraw niezwiązanych z przeszukaniem, win­ny być zgłaszane do protokółu przeszukania.

IV. SPIS ZABEZPIECZONYCH (rekwirowanych) RZECZY

1.     Zajęte dokumenty, nośniki i inne przedmioty powinny zostać dokładnie wymienione w spisie zajętych przedmiotów wraz z opisem zabezpiecze­nia. Radca prawny, u którego prowadzone jest przeszukanie, jak też asy­stujący przy przeszukaniu, powinni sprawdzić, czy wszystkie zabezpie­czone przedmioty mają swój bieżący numer.

2.     W odniesieniu do zajęcia dokumentów niezbędnych do prowadzenia przez radcę prawnego danej sprawy, radca prawny powinien domagać się sporządzenia kopii (o ile nie przeszkodzi to w przeszukaniu) lub usta­lić późniejszy termin sporządzenia takiej kopii.

V. ZAKOŃCZENIE PRZESZUKANIA - PROTOKÓŁ

1.     Radca prawny, u którego prowadzone jest przeszukanie, jak też radca asy­stujący, powinni przed podpisaniem protokółu zwrócić uwagę, czy od­powiada on wymogom określonym w art. 229 k.p.k., oraz to, czy zostały zanotowane wszystkie zgłoszone przez nich zarzuty, zwłaszcza takie, że przeszukanie jest bez jego zgody, a także, iż nie wyraził zgody na zajęcie określonych rzeczy, jak też, że nie zastosowano stosownego zabezpiecze­nia konfiskowanych akt i nośników elektronicznych i urządzeń technicz­nych przed dostępem osób trzecich.

2.     W protokóle przeszukania powinny być wymienione z nazwiska i imie­nia, jak też stanowiska służbowego, osoby prowadzące przeszukanie oraz osoby asystujące.

3.     Należy żądać czytelnej kopii protokółu przeszukania, a także zanotować dane i telefon odpowiedzialnego za przeszukanie urzędnika.

4.     Radca prawny, u którego przeprowadzono przeszukanie i dokonano za­jęcia materiałów związanych z prowadzoną sprawą, powinien niezwłocz­nie powiadomić o tym swego mocodawcę - klienta.

V. SPRAWY ORGANIZACYJNE

Każda izba powinna mieć wytypowane osoby - radców prawnych i poda­ne ich telefony, którzy są wyznaczeni do asystowania przy przeszukaniach. W początkowym okresie można rozważyć wyznaczenie do tej roli wizytato­rów, których należałoby przeszkolić w problematyce i zasadach prowadze­nia przeszukania. Konieczne też byłoby stosowne uzupełnienie o te czynno­ści regulaminu wizytacji.

Jeżeli niniejsze zalecenia zostaną przyjęte przez KRRP do stosowania, należa­łoby je upowszechnić (komunikaty, prasa samorządowa, internet, szkolenia) tak, aby członkowie samorządu wiedzieli, do kogo mają się zwrócić w przy­padku przeszukania i na jakie zasady zwrócić uwagę.

UZASADNIENIE

Stosowanie w praktyce przepisu art. 18 Kodeksu Etyki Radcy Prawnego, nie jest zabezpieczone organizacyjnie ze strony organów samorządu. Jednocze­śnie przepis ten nie stanowi samoistnej podstawy do respektowania go przez organa przeprowadzające przeszukanie u radcy prawnego. Niezbędne jest stosowanie go w powiązaniu ze stosownymi przepisami Kodeksu postępo­wania karnego, w szczególności z przepisami rozdziału 25 K.p.k. Rzadkie (jak ustalono) przypadki przeszukań w kancelariach radców prawnych potwier­dzają jednak, że zarówno osoby dokonujące czynności przeszukania, jak też sami zainteresowani, nie znają procedur i sposobów postępowania zabezpie­czających w sposób właściwy przy przeszukaniu tajemnicę zawodową radcy prawnego, w szczególności zawartą w dokumentacji dotyczącej innych klien­tów tego radcy, nie związanych ze sprawą dotyczącą przeszukania. Niniejsze zalecenia - jako forma instrukcji, jest próbą uregulowania tej pro­blematyki, zarówno od strony organizacyjnej, jak też przypomnienia zasad procedury odnoszącej się do tych kwestii.

Opracowała: Krystyna Stoga

Źródło: Óśrodek Badań, Studiów i Legislacji KRRP. Zawód radcy prawnego. Historia zawodu i zasady jego wykonywania pod redakcją A.Berezy, wyd. 2 uzupełnione z 2011 r.